说说婚姻法中探望权的执行问题

　　一、探望权的概念及特证

　　目前，我国的法律法规只规定了探望权，而没有涉及探望权的范围、究竟什么样的行为才算是探视行为，未作进一步明确的规定，这就使执行法官对探望权的执行，在具体操作时无执行程序依据，执行到什么程度，探望权的执行才算完成执行程序。

　　探望权广义上泛指一方看望另一方的权利，婚姻法中规定的探望权具有特定的含义，是指基于血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后与未成年子女之间没有财产内容的一种探视、看望行为的权利。婚姻法探望权具有以下特征：

　　1、探望权的产生只能发生在婚姻关系解除后，不然就不存在法律意义上的探视行为，它的前提是基于亲权，体现人伦道德内涵;

　　2、探望权利人具有排他性，探视人与被探视人必须是法律规定具有探望权利的人与受探视的人，非法律规定的人不具有探望权;

　　3、探望权实施的不可代理性，因探望权属于人身权利范畴，探望权的实施只能是权利人本人，不能委托他人代理行使;

　　4、探望权内容的非财产性，探望权的实现应当说是探视人与被探视人有面对面的情感交流的过程，只是情感上的满足和精神上的愉悦，而非物质上权益;

　　5、探望权假如由于某种原因不能实现，审理阶段只能作出中止探望权，不能终结探望权，同样执行程序也只可适用中止执行，不适宜终结执行。

　　二、申请执行的期限应有特别的规定

　　民事诉讼法第二百一十九条规定：申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。探望权申请执行的期限不适用该项规定。理由：

　　1、如果适用该项规定，可能给执行工作带来不必要的麻烦和困难，如裁判文书主文确定“某某每月探视其子(或女)某某几小时”，申请执行人在法律文书生效后几个月再行申请执行，那么执行法官很难把握本次执行到底执行哪个月的探望权，还是连续执行多次探望权;

　　2、由于探望权案件执行申请的特殊，对同一份生效法律文书只要在法律规定的探视范围之内可连续申请执行;

　　3、受探视人在成年后，探望权自然消失。

　　因此，笔者认为对于探望权申请执行不必规定期限，只要权利人在裁判文书生效后可探视期限内，依裁判文书主文所确认的逐次申请。当申请执行人申请执行后，人民法院只执行至申请的最近一次探望权，前几次未申请的作为自动放弃，不予执行。

　　三、审判时应考虑到探望权的执行

　　人民法院执行说得实在一点就是落实生效法律文书所确定的内容，生效法律文书是进入执行程序的前提，对探望权的执行亦如此。这里就有要涉及裁判文书主文如何科学地表述问题，法律文书主文不宜对探视的时间、地点、方式规定得过细，如果主文中都将探视的时间、地点规定得过于细致，将探视方式规定得过于死板，在某月某日某时至某时某地进行探视。这样详细的规定可能因为孩子上课或其他原因，致使申请人的探望权无法实现，亦使得申请执行人基于某种原因不能在规定的时限内行使探视行为，同时对申请执行人申请执行后执行法官无法操作。因此笔者认为，法律文书中只需写明“某某每月探视其子(或女)某某几小时”即可。这样在执行过程中，双方当事人可以本着有利于子女身心健康发展的目的，自愿协商探视的时间及地点，如果双方协商不成，可以由法院确定，在适当的时间，适当的地点完成探视行为，这样使执行工作具有很大的机动性和灵活性。

　　四、对强制措施适度运用

　　从某种意义上讲，探望的执行也是一种交付行为，即将未成年人安排与探望人在一定时间、一定地点进行情感交流的过程。婚姻法第三十八条第一款明确规定，与了女共同生活的父或母有义务协助权利人行使探望权，据此，笔者认为作为探望权案件的被执行人是不履行协助义务人，因为有义务协助人不履行协助义务，或者加以阻挠，那么权利人行使探望权就无从实现。由于探望权案件的情况比较特殊，涉及到人身问题，应以说服教育为主，运用强制措施为辅的原则。探望权执行如何进行说服教育，就是执行法官综合能力的体现，需要执行法官掌据高超的执行艺术。执行具有强制性，这是法律赋予执行工作的权力，但是它只能是针对被执行人，或暴力等手段干涉执行工作正常进行的案外人，这个范围是法定的，是不能无限扩大的。它只能依据发生法律效力的判决书、裁定书和其他生效的法律文书，并且只能依照法律规定的程序来进行，无限制地扩大运用，就会导致违法办案，就要犯错误。而说服教育则不同，俗话说好话千遍不厌，它正好弥补了这方面的缺陷，它贯穿于强制执行的各个环节，哪个阶段的说服教育工作做好了，这一阶段的任务就会及时完成。说服教育就是通过摆事实、讲道理，使教育对象提高认识，心悦诚服，自觉改正以前的不履行的不良行为，从而达到教育目的的一种方法。探望权的执行有其自身的特殊性，被执行人的思想工作做得成功与否，包括对被执行人周围的人，如亲戚、朋友、邻里等人的思想工作做得成功与否，直接关系到整个探视过程的进展程度，即案件执行的社会效果。应该说绝大多数的被执行人对法院执行是有抵触情绪的，对法院执行工作不理解，认为法院执行工作是过份地强调了保护申请人的权益，忽视了被执行人的利益。因此，我们在执行探望权案件的进程中，对当事人进行说服教育显得尤其重要。因为人是有感情和易动感情的，教育不仅要“晓之以理”，而且要“动之以情”， 执行法官要以真诚换取执行，把法律和现实情况结合起来，促使被执行人能进行换位思考，找到与被执行人的共鸣点，打消其既然法院将子女判与共同生活，就是其私人财产一样，与对方无涉的不正确的想法和如让对方探视可能会产生负面影响的顾虑，往往能够起到事半功倍的效果。在探望权执行中还应明确子女非执行标的物。在强制执行探望权案件过程中，绝不可对子女采取执行措施，要坚决杜绝对子女采取哄骗、甚至采取强制措施的做法。为避免对子女造成不良影响，执行过程中一般不宜采取在探望权人前往探望时，法警、执行法官在旁跟随或在附近观望。一旦强制执行措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给其未成年子女的身心造成伤害。因此，在探望权案件的执行中，尽量少采取强制措施。但这并不认为，不等于不能采取强制措施。

　　在探望权的执行过程中，如何适度运用强制措施是每个执行法官值得思索的问题。探望权的执行申请不同于其他案件的执行申请，一般案件就申请执行人申请后，本次执行程序执行完毕后，就不存在就同一生效法律文书再次申请执行的问题，探望权的执行执行就不同，在子女成年以前，就同一生效法律文书申请执行人有多数次的探视申请权利。如果被执行人一直拒绝履行义务，致使申请人反复申请(比如逐月申请)，法院不断介入，这样必将牵扯双方当事人无限的精力，亦不利于孩子的身心健康。因此，强制措施在这类的执行案件中不应削弱，反而应该加强。至于如何运用强制措施，运用何种强制措施，适用的时间、地点及尺度等问题，应根据实际情况具体处理，由执行法官自由裁量。在执行过程中应当特别注意到被执行人系子女的父或母这一特定的情形。在肯定说服教育工作的重要性的同时，对拒不协助对方探望的、甚至采取种种手段抗拒执行的父或母，可适当采取罚款、拘留(应妥善安排好子女的生活)的措施。应明确的是，不宜贸然对被执行人进行刑事制裁，这样有可能达不到执行目的，反而对子女的成长发展会带来负面影响。同一个案件在多次申请执行中对被执行人说服教育，宣讲法律，说明不履行义务的法律后果，乃至采取必要的强制措施后仍无明显效果时，执行法官可以告知申请执行人一方，通过诉讼程序改变探望方式、变更抚养关系，执行案件则可裁定中止，以期更好地行使其亲权，以达到维护子女身心健康及家庭、社会稳定之目的。

　　五、在执行程序中中止探望权执行的情形及中止裁定的法律效力

　　修改后的婚姻法虽然规定了不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，并且在父或母探望子女时，如出现不利于子女身心健康的事由的，人民法院依法中止其探望的权利。这里明确了控视权中止的法定理由是：不利于子女身心健康。当父母的探视行为不利于子女身心健康时，人民法院才能中止，控视权中止的法定理由是人民法院判决的法律依据，也是执行法官中止执行的理由，在一定程度上限制了人民法官的自由裁量权，保证探视人的探望权，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。但在哪些情况下探望权应当中止，法律未列举具体事由，有关司法解释目前也尚未制定。笔者认为，享有探望权的一方有下列情况之一的，可由法院裁决，暂时中止其探望权：

　　1、曾犯罪行情节特别严重，社会影响极大，手段特别恶劣，无明显悔罪表现，有可能使未成年子女的身心健康受到损害的;

　　2、对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向的;

　　3、遗弃、歧视未成年子女的;

　　4、患有严重传染病未治愈或精神病的;

　　5、有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改的;

　　6、人民法院认为有其他不利于子女身心健康事由出现时亦应中止探望权。

　　另需注意的是金钱权利不能对抗人身权利。在探望权案件的执行中，可能会经常出现探望权人不及时或不支付子女的生活费、教育费，另一方则以不让其探望为手段进行报复的情况。对此，笔者认为强调金钱权利不能对抗人身权利这一规则是十分重要的。探望权人不及时或不支付子女的生活费、教育费是十分错误的，应对其进行批评教育，在对方权利人申请强制执行时应及时予以执行;但对探望权案的被执行人则应明确该规则、进行法制教育，告知不可以此为让对方探望的条件。在现实生活中，一部分人如下岗职工可能生活较困难，其本人基本生活也难以保障，在一时无法支付子女生活费、教育费的情况下，另一方经济不让其行使探望权，于法于理均是不能成立的。执行法官亦同样不能以探望权人不及时或不支付子女的生活费、教育费为由中止探望权案件的执行。

　　此外，在执行过程中中止探望权的裁定直接影响到申请人、被执行人及其子女的权益，且执行中的裁定一经送达即生效，当事人不能上诉，故应该严格把握中止程序。对需要中止执行探望权的案件可采取听证执行，由执行该案的执行法官移交其他执行法官组成合议庭，以听证会的形式，公开执行，由当事人双方充分举证、质证后，再作出相应的中止裁定，确保程序上的公正。根据探望权的特征，执行程序也只可适用中止执行，不适宜终结执行。探望权在执行程序中中止执行后，没有必要再恢复执行，因为一旦中止情形消失后可继续申请执行，因此探望权在执行程序中中止执行可视为执行程序的终结，作为执行结案方式的特别规定。

　　六、探望权的权利与义务对等原则问题

　　探望权作为特定当事人的一项权利，亦是特定当事人的一项义务。应充分尊重子女的意愿，探望权的人身属性，不仅与权利人的人身密切相关，同样与被探望子女的人身也是密切相关的。目前探望权的执行申请，基本由离婚后的父或母提出，但它不仅应是离婚后的父或母有探望子女的权利，同时还应是父母离婚后，在父或母不愿探望或不申请探望权时，特别是在离婚时父母对子女的抚养教育问题相互推诿或歧视女儿的情况下，依照关怀子女健康成长的观念，未成年子女可以行使要求父母探望自己的权利。至于未成年子女如何行使要求父母探望自己的权利，对子女意思表示的民事行为能力问题，应依照相关实体法来确定。笔者认为可依照《中华人民共和国民法通则》第十二条的规定的民事行为能力的年龄来界定，如无民事行为能力或不能正确表达其真实意志的限制行为能力的子女行使要求父母探望自己的权利时，可由与其共同生活的父或母作为申请执行人对探望权作出申请;能表达真实意志的限制行为能力的子女行使要求父母探望自己的权利时，由其自己作为申请执行人直接申请执行，可由与其共同生活的父或母作为其法定代理人。审判庭在证实子女要求父母探望自己的权利系他人威胁、逼迫、利诱所致，不能行使权利时，那么可依职权移送执行机构执行。

　　探望权问题将是一个长期的社会问题，探望权案件的执行全部推给法院执行机构执行，不仅给法院的工作带来困难，可能造成新的执行难，而且也不利于维护子女身心健康及家庭、社会的稳定。因此，应当动员社会各界力量共同关注此类案件的执行问题，特别是未成年人所在地的乡镇、街道办事处、村委会、居委会、派出所及抚养子女的父或母所在单位应当积极开展经常性进行教育，协助法院共同做好此项工作。执行机构可以成立类似于刑事审判设立青少年维权庭那样，设立由丰富社会经验的执行法官(至少有一名女执行法官)组成的探望权执行特别执行组，凡涉及探望权执行的，由特别执行组牵头执行，共同搞好探望权的执行。