合资合作开发房地产纠纷一案二审判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝03民终989号

上诉人（原审被告）：**政府，住所地重庆市涪陵区。

法定代表人：刘某某，该镇镇长。

委托代理人：李某某，男，1970年出生，汉族，**政府副镇长，住重庆市涪陵区。

委托代理人：张宏林，重庆新合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆**地产公司，住所地重庆市涪陵区龙潭镇。

法定代表人：金某某，该公司总经理。

委托代理人：陈某甲，男，1970年出生，汉族，重庆**地产公司职工，住重庆市涪陵区。

委托代理人：游小强，重庆维淮律师事务所律师。

上诉人**政府（以下简称**政府）与被上诉人重庆**地产公司（以下简称**地产公司）合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2016年12月27日作出（2015）涪法民初字第07552号民事判决。**政府对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：2010年7月22日，**地产公司、**政府签订招商引资协议书约定：**地产公司在龙潭镇注册“重庆**地产公司”。2011年7月22日，双方签订了项目建设协议书约定：杨家祠堂拆迁安置项目及新大街开发建设由**地产公司实施；杨家祠堂项目位于龙潭镇龙腾居委5组，总建设用地以区规划局规划红线为准，其中拆迁原房屋以及附属设施，零星占地约8亩，新征地4亩共计约12亩，涉及拆迁对象23户；**政府考虑到杨家祠堂拆迁成本高等因素，向**地产公司提供新大街2011年挂钩方案的20亩用地指标作为杨家祠堂拆建的打捆项目；**政府负责对杨家祠堂、新大街建设用地指标的落实，指导对两个项目的规划；**地产公司负责对两个项目资金的筹措（拆迁安置、开发建设资金）、建设等工作，负责对杨家祠堂所有拆迁户安置还房约5500平方米，即履行与被拆迁户达成的拆迁协议；**地产公司应当向有关部门缴纳土地出让金，旧房拆除以及附属设施占地按建筑面积50元/平方米计征，新征用地按400元/平方米计征等等。2012年8月29日，双方又签订项目联建补充协议约定，杨家祠堂安置房的处置和产权过户处理。由于杨家祠堂安置房项目的建设单位为**政府。以上协议签订后，从2011年至2012年7月止，**地产公司将杨家祠堂的23户的房屋全部拆除，并且从2011年起对其中的23户每月支付住宅过渡费300元/每户、对其中的10户12个门面每月支付门面过渡费900元/每个。**地产公司在拆迁的同时进场开始施工直到2012年1月13日。由于**政府没有按时办理建筑工程施工许可证等手续，2012年1月13日，涪陵区综合行政执法局向**地产公司下达了责令停止违法行为决定书，要求**地产公司停止杨家祠堂的项目建设行为。之后，**地产公司停止施工直至2012年11月1日**政府办完手续恢复项目建设。2012年12月24日，涪陵区城乡建设委员会作出500102201212240101号《建筑工程施工许可证》，其内容为：许可建设单位为**政府，工程名称为龙潭镇杨家祠堂安置房工程，建设规模为19428平方米，合同价格1582.10万元等。

另查明：2011年4月9日，**地产公司为取得2011年增减挂钩项目中优先安排的20亩土地（位于龙潭镇新大街），向**政府缴纳了土地成本费418万元（其中2011年4月14日缴纳100万元，2011年9月28日缴纳了318万元），但**地产公司并未按约定拿到土地，后**政府便分多次返还**地产公司4179361元（其中2012年2月29日退还50万元、2012年7月2日退还50万元、2013年1月18日退还10万元、2013年2月5日退还80万元、2013年5月8日退还20万元、2013年11月8日退还80万元、2013年12月31日退还125万元及**政府代**地产公司支付杨家祠堂的拆迁有关费用29361元），尚欠639元未退还。

再查明：从2012年1月13日起至2012年11月1日止的停工期间，**地产公司的经济损失如下：工程租赁设备租金损115158.42元（塔吊租金105000元+钢管、扣件等租金10158.42元）、管理人员工资支出291033元、拆迁过渡费支出168150元，共计574341.42元。

**地产公司向一审法院起诉称：2011年7月22日，**地产公司与**政府签订了项目建设协议书约定：由**地产公司实施杨家祠堂拆迁安置项目及新大街开发建设，**政府考虑到杨家祠堂拆迁成本高等因素，向**地产公司提供新大街2011年挂钩方案的20亩用地指标作为杨家祠堂拆建的打捆项目。2011年4月9日，**地产公司为取得2011年增减挂钩项目中优先安排的20亩土地，先后2次缴纳土地成本费418万元，但**地产公司并未按约定拿到土地，后**政府便分多次返还**地产公司415万元，尚欠3万元未还。杨家祠堂拆迁安置项目开工后，由于**政府没有按时办理施工许可证等手续，**地产公司被责令停止杨家祠堂的项目建设行为。之后，**地产公司停工至2012年11月1日**政府办完手续恢复项目建设，期间，给**地产公司造成工程设备租赁、管理人员工资、拆迁过渡费等经济损失共计518000元。请求法院判决：1、**政府返还**地产公司30000元，并从2014年1月1日起至付清时止按每月1%支付资金利息。2、**政府支付**地产公司从2011年4月15日起至2013年12月31日止资金占用利息846400元。3、**政府赔偿**地产公司损失518000元。4、由**政府承担本案的诉讼费用。

**政府辩称：该府已将收取的418万元分8次返还给**地产公司，最后一次返还的时间是2013年12月31日，但返还的是128万元，不是125万元。第二，**地产公司诉请从2011年4月15日起至2013年12月31日止支付利息84.64万元不应支持。双方没有约定交款时间和还款时间，更没有约定利息；该府已将**地产公司418万元全部退还；其主张的月息1分没有约定依据和法律依据；因**地产公司修建杨家祠堂房屋的拆迁成本高、压力大等诸多因素，该府承诺提供另外的20亩土地作为杨家祠堂拆建的打捆项目，后已经挂牌给了**地产公司，但后来**地产公司又放弃该土地，导致20亩流标，至今荒芜。第三、**地产公司违法施工被有关部门勒令停工，与该府无关，所造成的损失应由其自行承担。**地产公司停工是没有建筑工程施工许可证和开工许可证等合法施工手续；根据双方协议，该府只是协助配合**地产公司完善相关各项建设施工等手续，该府已经履行了协助配合义务。

一审法院审理认为：双方系合作开发房地产关系，在合作开发的过程中，**政府无合法根据收取了**地产公司的新大街的土地成本费，属于不当得利，应当承担返还**地产公司土地成本费及法定孳息的民事责任，即返还未退还的639元及在资金占用期间的按同期存款利率计算的利息。由于**政府系合作开发杨家祠堂项目一方的建设单位，根据建筑法的有关规定，应当按照国家规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但**政府在没有积极妥善办理好施工许可证等有关建房手续的情况下，就容许**地产公司等单位进行违法施工，**地产公司明知没有施工许可证不能施工，但其仍违法进场施工，导致被有关部门责令停工，造成了经济损失，**政府有主要过错，**地产公司亦有一定过错，应当承担相应的赔偿责任，结合本案实际，酌定**地产公司承担40％责任，**政府承担60％责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第一款、第二款之规定，判决：一、**政府退还**地产公司土地成本费639元。二、**政府退还**地产公司土地成本的利息（从2011年4月14日起至2012年2月29日以50万为基数按中国人民银行同期存款利率计算的利息、从2011年4月14日起至2012年7月2日以50万为基数按中国人民银行同期存款利率计算的利息、从2011年9月28日起至2013年1月18日以10万为基数按中国人民银行同期存款利率计算的利息、从2011年9月28日起至2013年2月5日以80万为基数按中国人民银行同期存款利率计算的利息、从2011年9月28日起至2013年11月8日以20万为基数按中国人民银行同期存款利率计算的利息、从2011年9月28日起至2013年11月8日以80万为基数按中国人民银行同期存款利率计算的利息、从2011年9月28日起至2013年12月31以125万为基数按中国人民银行同期存款利率计算的利息）。三、**政府赔偿**地产公司工程租赁设备租金损失、管理人员工资、拆迁过渡费等经济损失344604.85元。其余损失229736.57元由**地产公司自行承担。四、驳回**地产公司的其他诉讼请求。上列款项在本判决生效后10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17346元，由**地产公司负担6939元，**政府负担10407元。

**政府不服一审判决，向本院提起上诉。请求维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由是：《项目建设协议书》、《项目联建补充协议》应为无效，上诉人作为行政机关，没有进行房地产开发经营资格，主体资格不适；项目虽然以上诉人名义批建，立项报告、建设工程规划许可证、建筑施工许可证均以上诉人名义获取，但被上诉人才是真正的开发主体。上诉人并不享有该项目开发的任何利润，项目的对外发包也是被上诉人以其自已名义进行，上诉人只是协助办理相关手续，且合同中并未约定由上诉人办理建筑工程施工许可证，也未明确约定办理该证的时间；被上诉人的损失有扩大，多计算二个月。其停工后，不应再有管理人员工资，机械设备租赁是以工程计算，而非以时间计算，故其提出的该项损失有扩大。

**地产公司答辩称：本案争议的项目系由上诉人名义批建，其作为项目业主，应当依法办理建筑工程施工许可证，因上诉人未能及时办理该证而被行政机关责令停工，其造成的损失应由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：2012年8月29日，双方又签订项目联建补充协议约定，杨家祠堂安置房的处置和产权过户处理。由于杨家祠堂安置房项目的建设单位为**政府（甲方）。而投资者为**地产公司（乙方）。乙方履行双方2011年7月6日签订的《项目建设协议书》拆迁安置还房，剩余房屋甲方允许乙方自行处置，处置收益归乙方所有。乙方拆迁安置还房部分和乙方自行处置的所有房屋，甲方配合安置的形式（乙方提供花名册），将该项目的所有房地产权证一次性分户完毕。该项目属保障性住房，已办理提前介入的相应手续，在未办理完善的建设手续资料中将乙方与甲方列入建设单位。因甲方未投放资金，由乙方出资建设，且乙方具备开发资质，故该项目的开发业绩全部归乙方所有。

本院二审查明的其他事实与一审法院相同。

本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中，虽然上诉人**政府与被上诉人**地产公司签订名为《项目建设协议书》、《项目联建补充协议》，但从前述协议约定的权利义务内容来看，上诉人**政府既不出土地使用权、也不出建设资金，只是基于招商引资需要，对该宗土地的出让金及配套费及相关税费作出一定的政府补贴；该房地产由被上诉人**地产公司实际全额投资、独立拆迁并自主发包建设，建成的房屋除拆迁安置还房外，全部由被上诉人享有，故可以认定该项目的实际建设业主应为被上诉人，上诉人只是作为协助方协助办理相关审批证照及手续，该合同应为无名合同，一审法院将该合同性质确定为合作开发房地产不当，应予纠正。但该合同是双方基于平等自愿协商、签订的前述协议，其内容并不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按该协议约定履行各自的义务。上诉人主张其是行政机关，不能从事房地产开发，合同无效，有违诚实信用原则，其该项理由不能成立，本院不予支持。同时，双方在前述合同中虽未约定办理建筑施工许可证由谁办理及实际时限。但从双方在补充协议中明确的“该项目属保障性住房，已办理提前介入的相应手续，在未办理完善的建设手续资料中将乙方与甲方（即上诉人与被上诉人）列入建设单位”内容来看，上诉人及被上诉人均对办理建筑工程施工许可证负有义务，即应共同办理。本案因未办理建筑工程施工许可证而导致的被上诉人被行政机关责令停工的损失应由过错方予以分担。鉴于本案在实际履行中，上诉人**政府为搞好本镇城镇建设，积极引进开发商，积极向上一级领导争取政策，虽未能达到该项目在未办理建筑工程施工许可证前边建边完善手续的效果，负有过错；但考虑本项目的实际情况，被上诉人**地产公司作为专业房地产开发商，其对房地产及建筑法规的熟悉程度远高于一般的市场主体，其作为实际的建设业主，在上诉人未办理建筑工程施工许可的情形下，应当明知会面临建设行政主管责令停工的行政处罚，仍然与他人签订建设施工合同，无证开工，导致被责令停工，亦有过错；一审法院对该损失分担以上诉人负担60%，被上诉人负担40%确定比例恰当，本院予以确认。鉴于上诉人**政府上诉中未对上诉人**地产公司因停工造成的损失提出充分证据予以反驳，一审法院对**地产公司停工损失确定为：从2012年1月13日起至2012年11月1日止的停工期间，**地产公司工程租赁设备租金损115158.42元、管理人员工资支出291033元、拆迁过渡费支出168150元，共计574341.42元并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人**政府的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，程序合法，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17346元，由上诉人**政府负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　勇

审　判　员　蔡　伟

代理审判员　杨　洋
 

二〇一六年五月二十五日

书　记　员　徐玲巧