重庆AA公司（以下简称AA公司）与被上诉人周##劳务合同纠纷一案二审判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝三中法民终字第00540号

上诉人（原审被告）：重庆AA公司，住所地重庆市渝中区 。

法定代表人：杨##，董事长。

委托代理人：吕##，女，该公司职工，住重庆市沙坪坝区。

委托代理人：罗富礼，重庆政远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周##，男，工程师，住重庆市涪陵区。

委托代理人：游小强，重庆维淮律师事务所律师。

上诉人重庆AA公司（以下简称AA公司）与被上诉人周##劳务合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年2月10日作出（2014）涪法民初字第03805号民事判决。AA公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：2013年7月10日，周##与AA公司签订《安装工程劳务分包合同》，约定AA公司将金科•中央公园城A2、A3、A4栋工程的安装工程劳务分包给周##进行施工，并对工程的施工内容、单价和付款方式进行了约定。其中载明：“第三条分包价款及承包方式：1.建筑面积以房测院测绘报告确定的面积为准。2.分包价款，根据实际安装情况分为到位安装及到户安装。2.1A2#楼到位安装的按完工后双方现场实际验收合格数量为准，按建筑面积进行计算75元／m2。如建设单位出具变更，则对变更内容按合同条件和相关定额进行调增或调减。……2.2A3楼（含商铺）、A4#楼到户安装的，按完工后双方现场实际验收合格数量为准，按建筑面积进行计算37元／m2。（A3楼1-18层第一次主体预留预埋的部分按19元／m2计算）……”。后AA公司要求周##对A#楼到位安装变更为取消全到位安装。周##按照AA公司变更的要求，对A2、A3#的水电工程到户安装实施完毕。AA公司又对金科•中央公园城A2、A3#楼按照原设计图纸恢复水电工程全到位安装。2014年1月17日，周##与AA公司对金科•中央公园城A2、A3、A4#楼的水电安装工程的劳务费进行了班组估算，估算表载明：“A2标准层面积18041.35×65元／m2=1172687.75元，A3标准层面积17504.25×37元／m2=647657.25元，A31-18层面积13630.60×19元／m2=258981.40元，A4面积2316×37元／m2=85692元，A2、A3商铺面积9686.42×37元／m2=358397.54元，车库面积9836.98×45元／m2=442664.10元，合计2966080.04元。”周##在该估算表上签署“A2、A3面积及单价属实。”AA公司在金科•中央公园城项目部的现场代表刘斌、负责人刘小康均在该估算表上签字。2014年1月21日，周##（乙方）与AA公司（甲方）代表吴正东对该工程的结算再次进行协商，并形成协商记录：“1.经双方协商对A2#楼的面积计算问题双方同意按所签订的劳务分包合同履行、计算、结算，并在今年春节前甲方支付80%劳务费（减去已支付部分）。”吴正东和周##签了字。2014年1月27日，AA公司向重庆市涪陵区新城区管理委员会出具承诺书，就其承建的李渡金科•中央公园城A2#、A3#、A4#楼工程的工程款及民工工资发放情况进行了说明，并就相关责任进行了承诺。该承诺书除加盖AA公司的印章外，吴正东也作为项目负责人签字及捺印。2014年7月9日，周##诉至一审法院。

周##诉称：其与AA公司于2014年1月17日进行了结算，AA公司应支付其劳务费总计3414577.50元，已支付2550000元，尚有964577.50元未支付。2014年1月21日，其与AA公司在涪陵区李渡新区管委会经再次协商，AA公司承诺在春节前支付80%劳务费，但该公司迄今未按承诺足额支付款项，且在工程施工过程中，擅自将A2、A3项目部分劳务直接交予工人施工，严重违反合同约定，损害了其利益。请求判决AA公司支付其劳务费964577.50元及利息，并按分包价款的5%支付违约金17.5万元。后将诉讼请求变更为请求判决AA公司支付其劳务费596493.54元，并按3146493.54元的5%支付违约金。

诉讼中，双方无争议的事实有：1.A2#楼的标准层面积是18041.35平方米；2.A3#楼1-18层的面积是13630.60平方米，A3#楼标准层的面积是17504.25平方米；3.A2#、A3#楼的商铺面积是9686.42平方米；4.A4#楼的面积是2316平方米；5.车库的面积是9836.98平方米；6.A4＃楼及车库的水电工程不是周##施工；7.AA公司未将周##没有完善的工程部分交给他人施工，周##、AA公司均认为工程质保金应从总工程款金额中予以扣除。双方存在争议的事实为：A2＃楼的工程单价应是75元／m2，还是65元／m2。

另查明：AA公司已支付周##劳务费2550000元。

AA公司辩称：1.合同是该公司与周##签订的，但工程不是周##做完的，A2＃楼是谢##做的，A3＃楼是叶##做的，因周##和谢##、叶##没有结算清楚，故必须等他们之间的账结清后，该公司才能把劳务费支付给周##。因此，周##无权要求支付违约金和利息。2.根据合同第8.4条的约定，若因业主方拖欠甲方工程进度款导致该公司资金困难时，周##应共同承担由此而产生的资金压力，即免除该公司延迟付款的责任。3.根据合同第5.6条的约定，分包工程验收达到质量等级要求后，双方办理结算及财务手续时，预留分包价款3%作为分包工程质量保修金，保修金在保修期满扣除所发生的保修费后退还。4.根据合同第8.3条，周##应承担营业税和个人所得税。请求驳回周##的诉讼请求。

一审法院认为，双方的争议焦点是：一、AA公司尚欠周##的劳务费金额。二、AA公司应否支付延期付款所产生的利息及违约金。三、周##应否向AA公司缴纳3%质保金及相关的税金。

关于焦点一。周##与AA公司签订《安装工程劳务分包合同》，并对施工内容、单价、付款方式均作出了明确约定，该约定系双方的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，合法、有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。AA公司在接受了周##提供的劳务后，应当支付相应的劳务费。双方就劳务费进行了结算，并对如下事实无争议，即A2#楼的标准层面积是18041.35平方米，A3#楼1-18层的面积是13630.6平方米，A3#楼标准层的面积是17504.25平方米，A2#、A3#楼的商铺面积是9686.42平方米，A4#楼的面积是2316平方米，车库的面积是9836.98平方米，A4#楼及车库的水电工程不是周##施工。双方争议的焦点为：A2#楼的工程单价应是75元／m2，还是65元／m2。对此，周##主张A2#楼的水电安装工程单价应按照《安装工程劳务分包合同》约定的“A2#楼到位安装按建筑面积进行计算75元／m2”，但未能提供证据证实A2＃楼的具体面积，故按照双方于2014年1月17日的估算表中明确载明的A2＃楼标准层面积18041.35m2，并结合双方在2014年1月21日的协商记录，即A2#楼标准层面积18041.35m2应按照《安装工程劳务分包合同》约定的价格计算，故认定A2＃楼标准层面积18041.35m2的水电安装工程单价为75元／m2。本案中，AA公司尚欠周##的劳务费应为3146493.54元，AA公司已支付2550000元，尚欠596493.54元。故对周##要求AA公司支付尚欠劳务费596493.54元的诉讼请求，予以支持。

关于焦点二。AA公司不同意支付延期付款所产生的利息及违约金的理由有两点：一是谢##和叶##是A2#楼、A3#楼水电安装工程的实际做工人，二人告知该公司不得向周##支付剩余的工程款，而且合同约定发包方未给付相应的工程款导致该公司未能及时结清所欠工程款时，该公司不应承担迟延付款的利息和违约金。但AA公司未提供充分证据予以反驳，故对其主张不予支持。周##主张596493.54元劳务费的逾期利息合理，予以支持。但因周##未提出明确的计算起止日期及计算方式，而该劳务费系分别于2014年1月17日和2014年1月21日进行结算所得总额，故结合本案及合同法的规定，认定AA公司应支付周##劳务费596493.54元的逾期利息分别以416080.04元为基数从2014年1月17日起至付清之日止和以180413.50元为基数从2014年1月21日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。周##主张AA公司应按劳务费3146493.54元的5%支付违约金，因《安装工程劳务分包合同》并未约定AA公司违约时应承担违约责任，故不予支持。

关于焦点三。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，AA公司认可其将周##没有完善的工程部分交给他人施工，双方均认为质保金应从总工程款金额中予以扣除。同时，从AA公司提交的四份税费发票看，因为没有载明是代周##缴纳的税款，且公民依法纳税不是民事法律规定的义务，故周##是否依法纳税不是本案应查明的内容，故对于AA公司提交的税费发票的真实性予以采信，对关联性不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条和第一百零九条之规定，判决：一、重庆AA公司在判决生效后十日内支付周##劳务费596493.54元及逾期利息（逾期利息分别以416080.04元为基数从2014年1月17日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算和以180413.50元为基数从2014年1月21日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。二、驳回周##的其他诉讼请求。案件受理费15056元，由重庆AA公司负担。

AA公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：1.A4#楼及车库的水电工程不是周##施工的，该部分劳务费不应计算。2.根据《安装工程劳务分包合同》第8.4条约定，因业主尚有部分工程款未支付，应免除其延迟付款的责任。故一审超出合同约定判决逾期付款利息，无法律依据。3.对吴正东于2014年1月21日与周##签订的《协商记录》，不予认可，且该协商记录只是对面积进行的核算。周##未做全到位工程，A2#楼只能按65元／m2结算。4.根据《安装工程劳务分包合同》第5.6条的约定，应预留分包价款3%作为分包工程质量保证金，但一审未扣除质保金。5.《安装工程劳务分包合同》第8.3条约定“营业税和个人所得税由甲方代扣代缴，并向乙方出具纳税证明”，故周##应当承担分包工程款3.36%的税费。

周##辩称：1.A4#楼及车库的水电工程是其施工的，否则不会有2014年1月17日的班组估算。2.AA公司并未因业主方拖欠资金导致资金困难，且《安装工程劳务分包合同》第8.4条显失公平。3.吴正东系工程项目部负责人，能够代表AA公司。一审根据《协商记录》和《承诺书》认定A2#楼的单价为75元／m2，是正确的。4.AA公司未提起反诉，一审没有扣除质保金是正确的。而且AA公司私自将工程交给工人施工，存在违约行为，故不应扣除质保金。5.《安装工程劳务分包合同》第8.3条当时已被取消，不属合同约定。请求维持原判。

本院二审查明：周##在一审中未认可A4＃楼及车库的水电工程不是其施工。AA公司系将金科•中央公园城A2、A3#楼水电工程到户安装后的全到位安装劳务交由他人施工。

另查明：《安装工程劳务分包合同》第8.3条关于代扣代缴税费的内容在签订合同时已被划去，AA公司现场代表刘斌签字注明“因打印有误，此条取消”，并在该处加盖了项目部印章。涉案工程竣工验收时间为2013年12月17日。双方约定的水电工程的保修期为2年。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，关于A4＃楼及车库的水电安装工程应否计算劳务费的问题。根据双方签订的《安装工程劳务分包合同》，AA公司系将金科•中央公园城A2、A3、A4栋工程的安装工程劳务分包给周##进行施工，且双方于2014年1月17日对该部分工程的水电安装劳务费进行班组估算时，包含了A4＃楼及车库的水电安装劳务费，故应认定A4＃楼及车库的水电安装工程系周##施工，应当计算相应的劳务费。

关于A2#楼的水电安装工程单价应如何确定的问题。从AA公司向重庆市涪陵区新城区管理委员会出具的《承诺书》看，吴正东系作为AA公司的项目负责人在该承诺书上签字，故吴正东与周##于2014年1月21日签订协商记录的行为属代表AA公司的职务行为，对AA公司有约束力。该协商记录约定“经双方协商对A2#楼的面积计算问题双方同意按所签订的劳务分包合同履行、计算、结算，并在今年春节前甲方支付80%劳务费（减去已支付部分）。”从约定内容看，双方只是约定对A2#楼的面积按劳务分包合同的约定计算，并未约定单价按劳务分包合同的约定计算。由于双方的合同在履行中发生变更，周##对A2#楼工程的水电安装只实施了到户安装，未能做到全到位安装，故双方于2014年1月17日进行班组估算时，将A2#楼的水电安装工程单价确定为65元／m2，系对原合同的变更，应予以确认。一审根据前述协商记录认定A2#楼的水电安装工程单价按照《安装工程劳务分包合同》约定的价格即75元／m2计算，不符合双方在该协商记录中的约定。

关于逾期付款利息应否予以支持的问题。虽然《安装工程劳务分包合同》第8.4条约定了“若因业主拖欠甲方工程进度款导致甲方资金困难时，乙方应共同承担由此产生的资金压力，即免除甲方迟延付款的责任”，而业主方也确有部分款项未付清，但AA公司并未举证证明因业主拖欠部分款项而导致其资金困难，故对其上诉提出不应支付逾期付款利息的理由，不予采纳。

关于工程质保金应否予以扣除的问题。《安装工程劳务分包合同》第5.6条约定“分包工程验收达到质量等级要求后，双方办理结算及财务手续时，预留分包价款3%作为分包工程质量保修金，保修金在保修期满扣除所发生的保修费用后退还。”涉案工程的竣工验收时间是2013年12月17日，双方约定的水电工程的保修期为2年。目前，周##所施工的水电安装工程尚在保修期内，故根据合同的约定，应预留分包价款3%作为质量保修金。

关于应否代扣代缴税费的问题。经查，《安装工程劳务分包合同》第8.3条关于代扣代缴税费的内容在签订合同时已被划去，AA公司现场代表刘斌签字注明“因打印有误，此条取消”，并在该处加盖了项目部印章，故应认定双方合同中并无代扣代缴税费的约定，故对AA公司上诉提出应代扣代缴税费的理由，不予采纳。

据此，AA公司共计应支付周##劳务费2966080.04元，已支付2550000元，尚欠416080.04元。根据合同约定扣除工程质保金88982.40元（2966080.04元×3%）后，AA公司现应支付周##327097.64元。因双方已于2014年1月17日进行了结算，故AA公司应支付该款自2014年1月17日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

综上，AA公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第03805号民事判决。

二、重庆AA公司于本判决生效之日起十日内支付周##劳务费327097.64元及该款自2014年1月17日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

三、驳回周##的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15056元，由重庆AA公司负担6206元，周##负担8850元；二审案件受理费9765元，由重庆AA公司负担6206元，周##负担3559元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李山中

代理审判员　　王　利

代理审判员　　张海瑞
 

二〇一五年六月二十九日

书　记　员　　文　杰